FALLO DEL TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN

| 24/11/2021

Sobreseyeron a integrantes de la comunidad Buenuleo

Sobreseyeron a integrantes de la comunidad Buenuleo
Foto archivo. Facundo Pardo
Foto archivo. Facundo Pardo

El Tribunal de Impugnación de la provincia, con la especial integración de Miguel Cardella, Marcelo Álvarez y Guillermo Bustamante, hizo lugar a los planteos defensivos y dispuso el sobreseimiento de varios integrantes de la comunidad Buenuleo por la atipicidad del delito de usurpación que les reprochaban. Además, invitaron a las partes a avanzar sobre el camino del diálogo “asumiendo el paradigma de la multiculturalidad”, para avanzar en acuerdos que reduzcan “la brecha de implementación entre la legislación y la realidad”.

En el caso Ramiro Buenuleo, Rosa Buenuleo, Lucas Dinamarca, Sandra Ferman, Nahuel Maliqueo, Mauro Millán, Nicolás Quijada y Claudio Raile estaban imputados por usurpar un predio sobre el que reclaman derechos ancestrales, pero que también es reclamado por Emilio Friedrich, quien había adquirido una parte de los terrenos en disputa, por medio de una cesión de un boleto de compraventa que le hiciera Claudio Thieck.

Todos los nombrados habían sido formalizados de la investigación penal en su contra y luego la decisión fue confirmada cuando en distintas instancias los planteos defensivos fueron rechazados. Ahora el Tribunal de Impugnación los sobreseyó. Vale aclarar que la decisión no está firme y seguramente será apelada por la parte querellante, patrocinada por Jorge Pschunder. También es de destacar que el fiscal Tomás Soto acompañó el pedido de sobreseimiento al considerar atípico el hecho que inicialmente investigaba. Los miembros de la comunidad Buenuleo, son patrocinados por Fernando Kosovsky, Ezequiel Palavecino y Matías Schraer.

Los jueces apuntaron en su fallo: “Los conflictos son inevitables en una sociedad democrática. En este sentido, tienen una arista positiva, pues las partes defienden lo que creen justo para sí. En muchas ocasiones, el proceso judicial penal es una instancia del conflicto, pero que no puede abarcarlo en toda su dimensión. Resulta preciso, en esos casos, contar con otro tipo de abordaje jurídico para la correcta solución del litigio. Lo contrario, sería caer en la contradicción de, por un lado, reconocer derechos y, por otro lado, perseguir a quienes los ejercen. De esta manera, queda expuesta la anomia de nuestra legislación. Este Tribunal desde que tuvo conocimiento de este conflicto procuró e invitó a las partes a que pudieran alcanzar, de mínima, un diálogo que les permitiera darse la oportunidad de una negociación y darle una solución al conflicto” y resumieron: “Lamentablemente no se pudo concretar ese espacio”.

Los magistrados realizaron una reseña histórica y advirtieron que “el suelo que hoy conforma la provincia de Río Negro fue regulado como territorio nacional desde 1884 hasta 1955, año en que el Congreso Federal creó nuestra provincia, con la sanción de la ley 14.408”, siguiendo el análisis histórico apuntaron que “en 1957 se sancionó nuestra primera Constitución que fuera reformada en forma total por la Convención Constituyente de 1988. En la sesión del 30 de abril de 1988, se consagró el artículo 42, cuyo texto expresa ´Derechos De Los Indígenas. El Estado reconoce al indígena rionegrino como signo testimonial y de continuidad de la cultura aborigen preexistente, contributiva de la identidad e idiosincrasia provincial. Establece las normas que afianzan su efectiva incorporación a la vida regional y nacional, y le garantiza el ejercicio de la igualdad en los derechos y deberes. Asegura el disfrute, desarrollo y transmisión de su cultura, promueve la propiedad inmediata de la tierra que posee, los beneficios de la solidaridad social y económica para el desarrollo individual y de su comunidad, y respeta el derecho que le asiste a organizarse´”.

Agregaron en su análisis que “en el año 2005, mediante otra decisión de Estado, se aprueba el Plan Nacional contra la discriminación (Decreto 1086), el cual indica ´La República Argentina se constituyó como Estado-Nación sobre la base de la negación de las raíces históricas americanas, la sujeción de sus ocupantes originarios y la usurpación de sus territorios. Es una historia conflictiva pero es nuestra historia y es necesario asumirla para poder mirar al futuro sin exclusiones. Con la conquista, y en base a un error histórico-geográfico, se denominó a los pueblos americanos como indios. Posteriormente, se comenzó a nombrarlos como indígenas, aborígenes o naturales. En todos los casos, bajo una única designación se homogeneizó una inmensa variedad de culturas, muchas completamente distintas entre sí. Este fue un primer proceso simbólico de reducción de las diversas identidades culturales, a una única identidad impuesta: indio como equivalente a bárbaro o salvaje. Durante la organización nacional se estableció una clasificación de los grupos humanos que iba del salvaje incivilizable –el indio–, pasando por el gaucho que era bárbaro pero civilizable, hasta los ciudadanos civilizados descendientes de europeos. Con posterioridad, y como consecuencia del despojo de sus tierras y sus recursos, los indígenas fueron equiparados al concepto de pobre –indio = pobre– y todos los atributos con los que se sigue estigmatizando la pobreza: vago, delincuente, ladrón, mentiroso, sin educación, etc. La fuerza de este estigma se manifiesta aún hoy en la dificultad de pensar en la identidad particular de cada pueblo indígena y en su cultura separada de la pobreza. En lo que es hoy nuestro territorio nacional, las relaciones con los pueblos indígenas fueron variando según los distintos momentos históricos. Después de la ocupación violenta de una parte del territorio, sobrevino una etapa de colonización del noroeste y de fronteras conflictivas en el centro del país, pero en ambos casos con un reconocimiento de los pobladores plasmado en pactos y tratados. Finalmente, durante la segunda mitad del siglo XIX, el Estado extendió sus fronteras nacionales con campañas militares de exterminio y sujeción de toda la población indígena, tanto en el sur como en la región chaqueña”.

Los jueces también aludieron al Decreto de Necesidad y Urgencia 805/2021, del pasado 17 de noviembre, mediante el cual el Poder Ejecutivo Nacional prorrogó los plazos de la Ley 26.160. Y en uso de sus facultades sustituyó el artículo 3° de la norma, por el siguiente: “Durante la vigencia del plazo de la emergencia declarada, el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, organismo descentralizado en el ámbito de la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, deberá realizar el relevamiento técnico-jurídico-catastral de la situación dominial de las tierras ocupadas por las comunidades indígenas, dar intervención al Estado Provincial y los Estados Municipales implicados y en caso de corresponder a la Administración de Parques Nacionales, organismo descentralizado en el ámbito del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, y promoverá las acciones que fueren menester con el Consejo de Participación INdígena, los Institutos Indígenas Provinciales, Universidades Nacionales, Provinciales y Municipales, Organizaciones Indígenas y Organizaciones No Gubernamentales”.

Recordaron en su fallo que en sucesivas audiencias el Ministerio Público Fiscal adhirió a la petición de sobreseimiento a favor de los imputados y subrayaron que centralmente en los argumentos se aludió a la resolución 90/20 del INAI.

En tal sentido destacaron aspectos de la mentada resolución, que concluyó que “la comunidad Lof che Buenuleo fue abordada por el equipo técnico operativo entre el 2010 y 2011; que se resolvió iniciar tareas de relevamiento de la comunidad dándose a partir de un expediente determinado con una denominación determinada cuya carátula es “Relevamiento técnico y jurídico y catastral, Comunidad Lof Che Buenuleo”; que consta incorporado en el mencionado expediente la correspondiente solicitud de relevamiento territorial; que se procedió a la confección de una cartografía referenciada geográficamente con la demarcación de usos internos y perímetro con el que cuenta la superficie; que con el objeto de manifestar la íntima relación de la comunidad con su territorio en cuanto a sus creencias, su historia, su vínculo material y sus vínculos espirituales con la tierra se ordenó la realización de un informe histórico y antropológico; que en función de los argumentos el Instituto resolvió dar por concluido el relevamiento técnico y catastral. Así reconoció el INAI la ocupación actual tradicional y pública de la comunidad con asiento en la provincia de Río Negro respecto de la superficie que sea geo referenciada.

Concluyeron luego que “la sentencia del 9 de noviembre de 2021 que declara la nulidad de la Resolución 90/20 del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), en nada altera nuestra conclusión de que la acción penal pretendida es atípica porque no se puede criminalizar una conducta que está en pleno proceso de armonía con los derechos reconocidos a las partes (imputados y el querellante). El tema del relevamiento con o sin la participación del particular no puede imponerse a la Comunidad, sin duda alguna el fuero civil es el encargado de recibir a las partes y determinar los alcances de sus propiedades que de ningún modo se excluyen, como luego damos fundamentos”.

Aseguraron: “De ningún modo vamos a ingresar en una competencia que no es la nuestra sobre los efectos de los actos administrativos, su presunción de su legitimidad, su validez intrínseca cuestionada a pesar de que queda un camino recursivo o bien la subsanación en sede administrativa siempre a la espera de una sentencia que confirme la Resolución 90/20 del INAI o bien la anule por completo. Esa situación no alterna la motivación de nuestra decisión. Este tipo de conflictos que vinculan reconocimientos constitucionales sobre la propiedad indígena comunitaria y el derecho a la propiedad privada requiere mejores herramientas de nuestro sistema legal y no el ejercicio de la acción penal como salida punitiva para justificar una actividad represiva evitando las vías civiles destinadas a este tipo de situaciones”.

Enfatizaron sobre el punto que “Las vías de hecho (que refieren los jueces de garantías y revisión) no son tales porque el territorio en cuestión está en posesión de la comunidad indígena, según se reconoce en el texto de la Resolución administrativa que empezó el relevamiento en el año 2010 (y llega a esa resolución a partir de, entre otros requisitos, un informe histórico antropológico). La comunidad no podría usurpar por medio de despojo aquello que está en su posesión, reconocido por el propio Estado. Ello así, en tanto el texto constitucional alude al “reconocimiento”. Ese re-conocer significa volver a conocer o conocer de antes. Reconocer, entonces, el derecho de posesión y propiedad comunitaria de tierras que tradicionalmente ocupan los pueblos indígenas”.

Ahondando más en la cuestión aseveraron: “Las comunidades indígenas tienen derechos territoriales (como se desprende de las decisiones que tomaron el Estado local y federal), que de ninguna manera colisionan con la propiedad privada” y “Del hecho descripto en la formulación de cargos no existe ninguna cuestión objetiva que permita hablar de una usurpación, ya que no se consuma el despojo ni hay una invasión en los términos de la formulación de cargos y límites establecidos por el Código Penal”.

En esa línea subrayaron que “La ocupación tradicional y pública de la Comunidad Buenuleo al no estar cuestionada ni desconocida, repercute en los elementos objetivos del tipo penal previsto en el artículo 181 del Código Penal. Lo mismo sucede con el elemento subjetivo del tipo penal. Se observa la falta de intención y voluntad de los imputados de despojar al señor Friedrich de sus derechos. No quieren privarlo de su propiedad privada cuando están ejerciendo la ocupación tradicional pública respecto del lote en cuestión, avalada constitucionalmente. Entonces, la presencia en ese lugar de los miembros de la comunidad no obedece a la voluntad de cometer un delito, sino más bien, de ejercer un derecho. Un derecho sobre el cual el Estado lleva mucho tiempo sin regular ni armonizar con otros derechos”.

“Aquí analizamos y concluimos que la Comunidad requiere el expreso reconocimiento de sus derechos sin anomia y sin vaivenes administrativos, legales o jurisdiccionales. De acuerdo a los fundamentos que desarrollamos aquí, se derrumban los aspectos objetivos y subjetivos de la figura de la usurpación del modo regulado en el Código Penal”, concluyeron.

“Teniendo en consideración la concepción de territorio o propiedad ancestral que expresan los imputados como sujetos pertenecientes a un pueblo indígena, según se han autoidentificado; reconocido como tal por la autoridad estatal e incluso, reconocido el vínculo entre ese pueblo o comunidad y las porciones de tierra a las que refiere el conflicto que analiza este caso, no existe posibilidad alguna que la acción enrostrada pudiera satisfacer los extremos de la imputación delictiva. No concurren al caso elementos objetivos ni subjetivos que permitan considerar contraria a derecho la acción de ocupación de las tierras individualizadas en el hecho materia de acusación. Ello así por cuanto las mismas son reconocidas como propias por los imputados y por el Estado argentino; porque entre esas tierras y los integrantes de la comunidad mapuche Lof Che Buenuleo existe un vínculo indisoluble de raíz ancestral”, agregaron.

Finalmente, los jueces Cardella, Álvarez y Bustamente dijeron: “Le decimos al señor Emilio Friedich, que su derecho de propiedad no corre ningún riesgo. Esta sede penal no es el lugar de discutir el tratamiento que el Estado le dará a su bien inmueble cuando armonice su derecho con el derecho de la Comunidad que terminamos de presentar”.

A modo de conclusión los jueces expresaron: “No estamos decidiendo de quien es la propiedad de la tierra. Decidimos que una conducta humana en el contexto de los hechos y el derecho aplicable, para este caso, no consuma una acción típica penal de nuestro ordenamiento. Como dijimos, todo conflicto tiene aspectos positivos y el Fiscal Jefe entre sus argumentos dejó una alternativa que puede ser explorada. Entonces, este puede ser el momento en que las partes (la Comunidad y Emilio Friedrich y especialmente de los abogados que los asisten) acepten el desafío de acordar, negociar, conceder, restablecer a través del diálogo el uso y posesión de esa tierra, asumiendo el paradigma de la multiculturalidad según la Constitución Nacional de 1994 y la legislación apuntada. Con este tipo de acuerdos, por la actividad de sus protagonistas, pueden reducir la brecha de implementación entre la legislación y la realidad”.

 

 

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